Tylko w 2019 r. cudzoziemcy stanowili 42% (87 tys.) osób, które znalazły pracę za pośrednictwem agencji oraz 42% (298 tys.) pracowników zatrudnianych w agencjach pracy tymczasowej i świadczących pracę na rzecz innych podmiotów (w obu przypadkach obywatele Ukrainy stanowili ok. 90% wszystkich cudzoziemców). Profesjonalne organizacje – takie jak Grupa Progres – odgrywają istotną rolę w procesie legalnego zatrudniania cudzoziemców w Polsce. Niestety, na rynku istnieją również nieuczciwi pośrednicy, którzy dopuszczają się nadużyć i doprowadzają do obniżania standardów na rynku pracy. W tym celu wykorzystują m.in. metodę „na ukraińskiego udziałowca”. Firmy obchodzą przepisy również w inny sposób, bo liczą na korzyści, które długofalowo okazują się pozorne i prowadzą do konsekwencji, które ponoszą łamiący prawo pracodawcy, jak i padający ich ofiarą pracownicy.

Cudzoziemcy wciąż cieszą się dużą popularnością wśród polskich pracodawców. To zainteresowanie jest zresztą odwzajemnione. Wśród wiz krajowych przeważają te wydawane obcokrajowcom w celu wykonywania pracy na podstawie różnych tytułów prawnych (zezwolenia na pracę, oświadczenia o powierzeniu pracy, wykonywanie pracy bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę). W 2014 r. wydano ponad 240 tys. wiz uprawniających do podjęcia pracy, w 2015 r. – blisko 420 tys., w 2016 r. – ponad 680 tys., w 2017 r. – ponad 900 tys., w 2018 r. – ponad 800 tys., w 2019 r. – 910 tys., a w pierwszych 8 miesiącach 2020 r. – prawie 440 tys. Oznacza to, że w ciągu niemal 6 lat wzrost liczby wydawanych wiz w celu wykonywania pracy wyniósł prawie 380%. Zdecydowanie przeważały wizy wydawane obywatelom państw objętych uproszczonymi procedurami podjęcia pracy w Polsce (Ukrainy, Białorusi, Rosji, Gruzji, Armenii i Mołdawii).

Bez względu na to, czy taki pracownik zostanie zatrudniony bezpośrednio przez firmę, za pośrednictwem agencji pracy tymczasowej, czy firmę zajmującą się outsourcingiem usług, zawarcie stosunku pracy musi zostać zalegalizowane, mimo że proces ten należy do czasochłonnych, skomplikowanych oraz kosztownych. Tymczasem okazuje się, że istnieją sposoby na „ominięcie” nie tylko procedury związanej z legalizacją zatrudnienia i pobytu pracownika w Polsce, ale także obowiązku odprowadzania podatku oraz składek na ubezpieczenie społeczne. Krótkoterminowe „korzyści”, które płyną z tego procederu kuszą przedsiębiorców, jednak długofalowo mogą one mieć bardzo poważne konsekwencje nie tylko dla pracodawcy oraz pracownika, ale także dla krajowej gospodarki.

Niewidzialni w danych ZUS

Z danych ZUS wynika, że na koniec kwietnia 2021 r. do ubezpieczeń społecznych było zgłoszonych ponad 780,5 tys. cudzoziemców, to o 110,3 tys. więcej niż w lutym 2020 r. i o 14,5 tys. więcej niż w marcu 2021 r. Największy wzrost w kwietniu 2021 r. (w stosunku do marca) dotyczył obywateli Ukrainy – o 10,3 tys. Jak podaje ZUS „Epidemia Covid-19 niewątpliwie miała wpływ na liczbę cudzoziemców zgłoszonych do ubezpieczeń. Po spadku w drugim kwartale 2020 r., w drugiej połowie 2020 r. ponownie rosła liczba obcokrajowców – do najwyższego w historii poziomu. W grudniu 2020 r. w ZUS było już zarejestrowanych ponad 725 tys. obcokrajowców”.

Niestety, nie każdy człowiek przyjeżdżający do naszego kraju w celu zarobkowym ma odprowadzane składki. Katalog osób podlegających obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym określono w art. 6 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Co więcej, zgodnie z przepisami (stosownie do art. 11 i 12 wspomnianej ustawy), ubezpieczeniom chorobowemu i wypadkowemu mogą podlegać wyłącznie niektóre z grup wskazanych w art. 6. W rezultacie – dla rozstrzygnięcia obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne – istotne jest, czy dana osoba posiada jeden z tytułów do ubezpieczenia określonych wskazanym przepisem. Jednocześnie, wyliczenie tytułów do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń emerytalnego i rentowych – zawarte w powyższym artykule – ma charakter katalogu zamkniętego i nie podlega rozszerzeniu.

Zatem, przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wiążą bezpośrednio zaistnienie obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne z posiadaniem tytułu rodzącego taki obowiązek.

Osoby fizyczne bez ubezpieczenia?

Katalog tytułów do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń nie zawiera osób fizycznych otrzymujących wynagrodzenie za wykonywanie powtarzających się świadczeń niepieniężnych – w rozumieniu art. 176 Kodeksu spółek handlowych – wyłącznie na podstawie umowy spółki i na rzecz spółki. W konsekwencji samo wykonywanie przez te osoby świadczeń niepieniężnych za wynagrodzeniem nie powoduje powstania tytułu do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń społecznych. Tym samym, wynagrodzenie wypłacane na podstawie art. 176 Kodeksu spółek handlowych nie rodzi obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne.

Nie ulega żadnym wątpliwościom, iż opisany model został skonstruowany w celu kierowania personelu do kontrahentów, w tym – w szczególności – do pracodawców użytkowników, z pominięciem oskładkowania ZUS. Niemniej jednak (w świetle art. art. 58 § 1 kc w zw. z art. 83 k.c.) „Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna.”

Potwierdzeniem tego faktu jest stanowisko Ministerstwa Pracy, Rozwoju i Technologii z dnia 18.12.2020 r. Wobec przyjętego powyżej modelu wskazano, że: praktyka polegająca na wykorzystaniu rozwiązań przewidzianych w art. 176 k.s.h. w przypadkach, w których – co do zasady – wymagane jest zezwolenie na pracę cudzoziemca, stanowi obchodzenie przepisów dotyczących dostępu cudzoziemców do polskiego rynku pracy i powinna być ona traktowana jako nielegalne powierzenie pracy cudzoziemcowi.

Opisany mechanizm wygląda następująco:

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – najczęściej zarejestrowana w małych miejscowościach, wirtualnych biurach, zarząd  wielokrotnie spoza Polski; Niejednokrotnie Spółki nie podają telefonów kontaktowych, nie mają stron internetowych, Reprezentacja wspólników np. na zgromadzeniach wspólników ukraińskich odbywa się za pośrednictwem jednego pełnomocnika;

⇩

Nabycie znikomych – najczęściej za 50 zł (wartość minimalna wg k.s.h.) udziałów przez „pracownika” (poniżej 10% niewidoczne w KRS) Umowa spółki zobowiązuje „udziałowca” do wykonywania świadczeń niepieniężnych za wynagrodzeniem (art. 176 k.s.h.);

⇩

Rodzaj i zakres zadań realizowanych na rzecz spółki jest tożsamy lub wysoce zbliżony do zadań, które powinny być realizowane w ramach umowy o pracę/pracę tymczasową, zlecenie; Wzorce umowne odpowiadają ww. umowom – brak zatem świadczeń wyłącznie w oparciu o 176 k.sh. Cudzoziemiec nie wykonuje praw korporacyjnych – nie pojawia się w siedzibie spółki, na walnych zgromadzeniach;

⇩

Katalog tytułów do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń nie zawiera w swej treści osób fizycznych wykonujących za wynagrodzeniem powtarzające się świadczenia niepieniężne w rozumieniu art. 176 Kodeksu spółek handlowych wyłącznie na podstawie umowy spółki. W konsekwencji samo wykonywanie przez te osoby świadczeń niepieniężnych za wynagrodzeniem nie powoduje powstania tytułu do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń społecznych, tym samym wypłacane w oparciu o art. 176 Kodeksu spółek handlowych wynagrodzenie nie rodzi obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne.

Dotkliwe konsekwencje

Uwzględniając fakt, że w sposób pozorny i wadliwy wyłącza się zapisy ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, to w razie kontroli – z uwagi na niewykonywanie przez pracodawcę użytkownika obowiązków nałożonych ustawą o zatrudnianiu pracowników tymczasowych – zastosowanie znajdą (w pierwszej kolejności) przepisy karne.

Podstawą do otrzymania kary za nadużycie zapisów art. 176 k.s.h. jest zobowiązanie, jakie podejmuje pracownik – inne niż świadczona faktycznie usługa – w rozumieniu prawnym definiowane jako stosunek pracy lub świadczenie oparte o umowę cywilnoprawną.

Spółka zobowiązuje wspólnika do „powtarzających się świadczeń niepieniężnych na rzecz spółki”. To zobowiązanie wydaje się „pasować” do świadczonych przez pracownika usług, ponieważ intuicyjnie jego praca jest powtarzalna, a świadczenie niepieniężne. Jednak, w rzeczywistości jest inaczej – powtarzające się świadczenia niepieniężne nie mogą być „jednorazowe oraz mające charakter ciągły lub stały, realizowane w ciągłym procesie powtarzających się czynności”. W takim rozumieniu, powtarzalności pracy świadczona przez zatrudnionego nie spełnia kryteriów zobowiązania, jakie podejmuje na rzecz spółki.

Metoda „na spółkę” działa zatem jedynie pozornie – spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością może tworzyć nawet 100 wspólników. Jej założenie znosi obowiązek starania się o legalizację zatrudnienia, usługi świadczone przez wspólników są zwolnione z obowiązku składek na ubezpieczenie społeczne, a otrzymywane wynagrodzenie nie jest obciążone podatkiem dochodowym.

Autor: Jacek Grzywa, radca prawny, kierownik Działu Prawnego Grupy Progres

Więcej wpisów